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Table des matières

  • Covid19

    1. Dans quels cas est-il question d’un préjudice très important ? (question pour les adjudicataires)

      L’étendue du préjudice subi par l’adjudicataire est appréciée uniquement sur la base des éléments propres au marché en question.

      Pour les marchés de travaux, on parle d’un préjudice très important si son étendue s’élève au moins à 2,5 pour cent du montant initial du marché. Si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif aux prix représente au moins cinquante pour cent du poids total des critères d'attribution, le seuil du préjudice très important est en toute hypothèse atteint à partir des montants suivants :

      a)  175.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 euros ;

      b)  225.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 15.000.000 euros et inférieur ou égal à 30.000.000 euros ;

      c)  300.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 30.000.000 euros.

      La même procédure s’applique aux marchés de services figurant à l’annexe 1 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics. Pour une liste de ces services, voir annexe.

      Pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l’annexe 1 précitée, on parle d’un préjudice très important si son étendue s’élève au moins à quinze pour cent du montant initial du marché.

      30 mars 2020 (FAQ Covid-19)

    2. Puis-je recourir à la procédure négociée sans publication préalable ou à une procédure accélérée ? (question pour les acheteurs)

      Afin de faire face à la crise sanitaire du covid-19, vous pouvez envisager le recours à la procédure négociée sans publication préalable. La crise sanitaire que nous connaissons ne permet toutefois pas de déroger aux conditions d’application de cette procédure (voir article 42 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics).

      Ainsi, la législation relative aux marchés publics  permet de recourir à la procédure négociée sans publication préalable dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, la procédure restreinte ou la procédure concurrentielle avec négociation. Toutes ces conditions doivent être remplies de manière cumulative.

      Dans le contexte de crise que nous connaissons, il pourrait dès lors être envisageable de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour certains marchés publics urgents et nécessaires (par exemple pour l’achat de masques de protection). 

      En cas d’utilisation de cette procédure, le pouvoir adjudicateur est tenu, dans la mesure du possible, de consulter plusieurs opérateurs économiques. L'impossibilité éventuelle de consulter plusieurs opérateurs économiques doit toujours être justifiée comme le recours à la procédure négociée sans publication préalable.

      Toutefois, il convient de garder à l'esprit que ces marchés ne peuvent être attribués que pour le montant et la durée strictement nécessaires pour répondre à des besoins urgents. Si nécessaire, si la crise persiste, les marchés pourraient être renouvelés ou une procédure négociée sans publication préalable pourrait être utilisée à nouveau pour les mêmes motifs.

      Pour rappel, pour les marchés atteignant le seuil européen, même s’ils sont passés par procédure négociée sans publication préalable, le pouvoir adjudicateur doit publier un avis d'attribution de marché au plus tard 30 jours après la conclusion du marché (voir article 62 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics).

      Enfin, si les conditions d'utilisation de la procédure négociée sans publication préalable ne sont pas réunies, le pouvoir adjudicateur peut envisager d’appliquer une procédure accélérée de manière à réduire les délais des procédures. Cette procédure accélérée peut être utilisée lorsque l’urgence rend les délais minimaux de réception des offres impossibles à respecter. L’usage de cette procédure doit être dûment justifié et ne se conçoit que si les délais normaux de réception des demandes de participation et des offres sont rendus impraticables.

      Pour de plus amples informations,  veuillez consulter la communication de la Commission européenne - Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19.

    3. Puis-je réactiver la procédure après la crise sanitaire lorsque le délai d’introduction des offres a expiré mais qu’aucune décision d'attribution n'a été prise ? (question pour les acheteurs)

      Il est possible de réactiver une procédure pour laquelle des offres ont été reçues mais aucune décision d’attribution n’a été prise.

      Le pouvoir adjudicateur devra procéder comme suit :

      Après la crise et avant d’attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur devra demander par écrit au soumissionnaire qui a remis l’offre économiquement la plus avantageuse s’il consent au maintien de son offre.

      S’il y consent, l’attribution et la conclusion du marché pourront avoir lieu.

      S’il n’y consent que moyennant une modification, le marché pourra lui être attribué à la double condition que la circonstance (dans le cas précis, la crise sanitaire du covid-19) soit survenue postérieurement à la date et l’heure limites de l’introduction des offres et que son offre demeure économiquement la plus avantageuse.

      Si les conditions ne sont pas réunies,  le pouvoir adjudicateur peut  :

      1° soit s’adresser successivement, suivant l’ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers (en faisant application de la double condition énoncée précédemment) ;

      2° soit demander simultanément à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir leur offre sur la base des conditions initiales du marché. Le pouvoir adjudicateur devra attribuer et conclure le marché en fonction de l'offre devenue économiquement la plus avantageuse. Les modifications demandées devront également être dues à des circonstances postérieures à la date et l’heure limites de l’introduction des offres.

      (voir article 89 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques)

    4. Quelles sont les formalités applicables pour invoquer les circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire ?

      Les mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 ont, dans de nombreux cas, des conséquences importantes pour l’exécution des marchés publics. Bon nombre d’adjudicataires sont par exemple confrontés à une disponibilité réduite des membres du personnel suite à la mise en quarantaine médicale de personnes, aux problèmes de transport des ouvriers vers le chantier et/ou à la nécessité de prendre en compte les mesures de distanciation sociale (pour les fonctions où le télétravail ne peut pas être appliqué). Ces circonstances peuvent, dans certains cas, bouleverser l'équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire, de sorte qu’une modification du marché s’impose conformément à l'article 38/9 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution, ci-après dénommé « AR RGE » (pour les marchés publics passés avant le 30 juin 2017, une version plus ancienne des règles générales d'exécution s'applique).[1] Conformément à la disposition précitée, une clause relative à l'hypothèse du bouleversement de l'équilibre contractuel doit être prévue dans les documents du marché. Mais si les documents du marché ne contiennent pas de clause de réexamen, le régime est réputé s’appliquer de plein droit (art. 38/9, § 4, de l’AR RGE). Dans ce cas, l’adjudicateur ne pourra adapter le marché que pour autant que cette adaptation relève d’une des possibilités de modification autorisées (Rapport au Roi de l’arrêté royal du 22 juin 2017, Moniteur belge du 27 juin 2017, p. 68332 ; voir notamment les possibilités de modification mentionnées aux articles 38/2, 38/4 ou 38/5 de l’AR RGE).

      Les mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 ne constitueront pas automatiquement une circonstance imprévisible visée dans la disposition précitée. Tout dépendra de la situation concrète, qui devra être évaluée au cas par cas

      Les conditions sur le plan du contenu qui doivent être remplies afin qu’il soit question d’un bouleversement de l’équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire pouvant donner lieu à une révision du marché figurent à l’article 38/9 de l’AR RGE. De plus amples informations sont également disponibles en cliquant sur ce lien.

      Les formalités se déroulent en deux étapes :

      • Phase 1 : Notification (voir art. 38/14 et 38/15 de l’AR RGE)

      Si l’adjudicataire souhaite invoquer des circonstances imprévisibles liées à la crise du Covid-19, il doit notifier par écrit les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, et ce, dans les trente jours de leur survenance ou de la date à laquelle il aurait normalement dû en avoir connaissance. Il est très important pour l’adjudicataire de respecter ce délai vu qu’il est prescrit à peine de déchéance.

      L’adjudicataire ne peut demander la révision du marché sur la base de l’article 38/9 de l’AR RGE que s’il communique de manière succincte à l’adjudicateur l’influence des faits ou circonstances invoqués sur le déroulement et le coût du marché. Cela peut se faire via la notification précitée ou par un écrit séparé, mais également dans le délai prescrit de 30 jours et ce, à peine de déchéance.

      Un simple renvoi aux « mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 » peut difficilement être considéré comme suffisant, vu qu’il ne s’agit  pas d’une description de l’impact probable sur le déroulement et le coût du marché. La description des faits ou des circonstances et leur influence sur le déroulement et le coût du marché peut cependant se faire de manière succincte et cela sera souvent nécessairement le cas, vu les imprécisions dans la crise actuelle et notamment la définition future de la réduction graduelle des mesures prises pour lutter contre le virus Covid-19. Il est toutefois conseillé aux adjudicataires de fournir, déjà au stade de la notification, les meilleures indications possibles de l’impact rencontré ou probable dans le cadre du marché concerné. Pour leur part, les adjudicateurs sont priés de ne pas exiger une description détaillée à ce stade de la notification. La description de l’impact rencontré ou probable doit bien avoir trait au déroulement et au coût du marché mais,  dans le cadre de la crise sanitaire actuelle,  on peut difficilement attendre  que l’adjudicataire communique directement tous les effets concrets sur le coût et le déroulement du marché. Une première évaluation globale devrait suffire.

      S’il est tenu compte comme point de départ, de la publication au Moniteur belge du 18 mars 2020 de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19, le délai précité de 30 jours expire le vendredi 17 avril 2020. Néanmoins, d’autres dates pourraient, le cas échéant, également être prises en compte. A titre d’exemple, d’éventuels problèmes d’approvisionnement ne se sont pas nécessairement manifestés au 18 mars 2020.

      Même si les faits ou les circonstances sont connus de l’adjudicateur, il est nécessaire que l’adjudicataire fasse la notification précitée (tout en précisant succinctement leur impact probable sur le déroulement et le coût du marché).

      • Phase 2 : justification chiffrée (voir art. 38/16 de l’AR RGE)

      L’adjudicataire doit, s’il estime qu'il y a un bouleversement de l'équilibre contractuel, présenter la demande écrite effective pour faire application de l'article 38/9 de l'AR RGE. Cette demande doit être accompagnée d'une justification chiffrée et doit être présentée :

      1° avant l’expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d’exécution ou la résiliation du marché ;

      2° au plus tard nonante jours à compter de la date de la notification à l’adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts;[2]

      3° au plus tard nonante jours après l’expiration de la période de garantie, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts, lorsque ladite demande d’application de la clause de réexamen trouve son origine dans des faits ou circonstances survenus pendant la période de garantie.[2]

      Bien que de nombreuses mesures aient déjà été prises dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, il va sans dire que, dans de nombreux cas, les conséquences exactes et les circonstances concrètes se préciseront seulement, étape par étape, dans les semaines et les mois à venir, parallèlement aux mesures qui seront prises et/ou aux précisions qui seront encore apportées, mais dont on ne connaît ni les dates ni le contenu concret à l'heure actuelle. À l'heure actuelle, il est difficile de prévoir combien de temps les mesures imposées seront maintenues et comment elles seront réduites et assouplies pour revenir à une situation normale.

      Même si l'arrêté royal relatif aux règles générales d'exécution ne le prescrit pas en soi, il semble important, dans le cadre d'une exécution de bonne foi du marché, que l’adjudicateur et l’adjudicataire se tiennent mutuellement et régulièrement informés de toutes les mesures utiles qu’ils peuvent prendre ou qu’ils prendront pour rendre possible la reprise éventuelle de l’exécution et la poursuite du marché et pour limiter autant que possible le dommage dans l’exécution de ce marché. Si l’adjudicateur et l’adjudicataire disposent  d’éléments importants pour l'estimation de l'évolution ultérieure possible du dommage, il est fortement conseillé qu’ils partagent l’information, même après l'expiration du délai susmentionné de 30 jours. De cette manière, l’adjudicataire et l’adjudicateur ont la possibilité de limiter les dommages autant que possible pour les deux parties. Bien entendu, cela n'affecte aucunement l'obligation déjà évoquée ci-dessus d'envoyer une notification dans le délai de 30 jours susmentionné, ainsi que (simultanément ou non, mais toujours dans le délai de 30 jours) de fournir une description succincte de l'influence des faits ou des circonstances sur le déroulement et le prix du marché.

      Il va de soi que dès que l’adjudicataire peut reprendre l’exécution du marché et après que, le cas échéant, les analyses de risques nécessaires aient été effectuées et que les mesures sanitaires nécessaires aient été prises pour tout le personnel concerné, il doit en informer l’adjudicateur immédiatement afin que les dispositions préparatoires nécessaires puissent être prises pour le suivi ultérieur de l’exécution du marché. Le cas échéant, des avenants formaliseront ces dispositions.

      [1] En ce qui concerne les dispositions visées dans la présente communication, les marchés publics passés avant le 30 juin 2017 sont toujours soumis à l'ancienne version de l’AR RGE, c'est-à-dire à la version applicable avant la transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE (voir notamment les articles 52 et 56 applicables à ce moment-là). Pour les marchés passés avant le 1er juillet 2013, d'autres dispositions s'appliquent, bien que probablement très peu de ces marchés soient encore en cours.

      [2] Il convient de rappeler que l’adjudicataire doit pouvoir, dans ce cas, se prévaloir d’un préjudice très important, Pour de plus amples informations, cliquez sur ce lien.

    5. Puis-je adapter les délais d’introduction des offres ? (question pour les acheteurs)

      Il est fortement conseillé, lorsque les circonstances le permettent, d’adapter les délais d’introduction des offres en raison de la crise de la Covid-19.

      En effet, un pouvoir adjudicateur a tout intérêt à recevoir suffisamment d’offres intéressantes et qualitatives. Or, la crise de la Covid-19 engendre souvent de lourdes conséquences pour les opérateurs économiques. S’ils n’ont pas purement et simplement fermé leurs portes, les opérateurs économiques se sont vus confrontés à une diminution de leur personnel, à une réorganisation de leurs méthodes de travail et parfois même à des difficultés d'approvisionnement ou de disponibilité de leurs sous-traitants. Cette situation pourrait également engendrer des difficultés dans l’établissement des prix et la remise des offres dans les délais.

      Dès lors, il pourrait être opportun de prévoir, quand cela est possible, des délais d’introduction des offres plus longs que les délais minimaux prévus par la réglementation. L’adjudicateur est effectivement libre d’allonger ces délais.

      Si votre marché a déjà été publié, vous pouvez encore modifier la date d’introduction des offres. Les délais prévus dans la réglementation pour l’introduction des offres sont des délais minimaux. Ils pourraient dès lors, le cas échéant, être prolongés.

      Compte tenu de la crise actuelle, un pouvoir adjudicateur a donc tout intérêt à se poser la question de l’opportunité de reporter la date d’introduction des offres. Cette question doit être analysée au cas par cas, en tenant compte de la continuité des services publics et de toutes les particularités du marché.

      Le report de la remise des offres se fera, en fonction de la procédure utilisée, par courrier/mail ou par la publication d’un avis rectificatif.

    6. Suite à la crise covid-19, je constate en tant que pouvoir adjudicateur que la bonne exécution du marché peut être compromise. Quelles actions puis-je entreprendre ? (question pour les acheteurs)

      En fonction du cas d’espèce, les actions possibles sont les suivantes  :

      1.  La modification du marché

      a) La règle « de minimis » :

      Si une modification s’avère nécessaire en raison de la crise du covid-19, le pouvoir adjudicateur peut tout d'abord envisager de recourir à l'option de modification dite « de minimis » (article 38/4 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics). Le pouvoir adjudicateur peut faire usage de cette possibilité sous réserve du respect des conditions suivantes :

      1° la valeur de la modification doit être inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne (DOCX, 27.46 Ko) et doit également être inférieure au seuil de dix pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et quinze pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux ;

      2° lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur de la modification est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives ;

      3° la modification ne peut pas changer la nature globale du marché.

      b) sur base des dispositions concernant les circonstances imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur

      Une modification peut également être apportée au marché (sans nouvelle procédure de passation) si celle-ci est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir (voir article 38/2 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics).

      Suite à la crise du covid-19, de graves problèmes imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur peuvent s’être produits et perturber l’exécution du marché. Le fait qu’il doit être tenu compte de mesures relatives au télétravail ou à la distanciation sociale peut par exemple avoir pour effet que certains services ne pourront plus être exécutés au moment initialement prévu ou que le marché doit être exécuté d'une manière différente.

      Le droit de modifier un marché dont dispose le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas illimité et reste soumis à des conditions strictes. Il doit s’agir d’une modification « rendue nécessaire » par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir. Cela signifie donc que l'actuel covid-19 ne peut pas être utilisé comme une opportunité, au moins sur la base de l'article 38/2 de l’arrêté du 14 janvier 2013, pour apporter des modifications qui ne sont pas nécessaires pour faire face aux conséquences découlant de la lutte contre la crise du covid-19.  L’augmentation de prix résultant le cas échéant de la modification ne peut pas être supérieure à cinquante pour cent de la valeur du marché initial (cette condition ne s’applique toutefois pas aux marchés publics dans les secteurs spéciaux). La modification ne peut pas non plus changer la nature globale du marché. Par ailleurs, les modifications consécutives ne peuvent être utilisées pour contourner la réglementation relative aux marchés publics.

      Il n’est pas nécessaire qu’une clause soit insérée dans les documents du marché pour pouvoir modifier le marché.

      Dans le cas d’un marché atteignant le seuil fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur devra publier un avis rectificatif au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

      Enfin, il est à noter que cette faculté d’apporter des modifications au marché suite à des circonstances imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur est également prévue pour les marchés publics passés avant le 30 juin 2017.

      c) Possibilité de résiliation sur base de l’article 1794 CC

      De plus, selon l’article 1794 du Code civil, le maître d’ouvrage peut, pour les marchés de travaux et de services, résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage ait déjà été commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise. Bien qu’aucune obligation de notification ne soit formellement imposée au pouvoir adjudicateur, il est assez évident que l’adjudicataire sera contacté au préalable à cette fin.

      2. La suspension du marché (ordonnées par le pouvoir adjudicateur sans dommages et intérêts)

      Les éléments importants concernant la suspension sont les suivants :

      - Une suspension du délai d’exécution doit être due à des circonstances auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de ce dernier, constituent un obstacle à continuer l’exécution du marché à ce moment

      (voir article 38/12 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics). Cette hypothèse ne s’applique toutefois qu’aux marchés publics passés à partir du 28 avril 2018.

      - Un telle suspension n’ouvre pas de droit à des dommages et intérêts.

      - Les documents du marché peuvent également contenir une clause de réexamen dans laquelle le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de suspendre l’exécution du marché pendant une période donnée. Dans ce cas, tout dépend de la clause de réexamen prévue.

      - Le pouvoir adjudicateur est soumis à une obligation de notification lorsqu’il suspend un marché (voir article 38/14 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013). Il doit notifier par écrit les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, et ce, dans les trente jours de leur survenance ou de la date à laquelle il aurait normalement dû en avoir connaissance. Il est évidemment recommandé de notifier la suspension à l’adjudicataire dans les plus brefs délais.

      S'il s'agit d'un marché qui a été passé avant le 28 avril 2018 et si aucune clause n'a été incluse dans les documents du marché concernant la possibilité de suspension par le pouvoir adjudicateur, alors qu'une telle suspension a eu lieu compte tenu des circonstances, ce dernier devra examiner, le cas échéant, si une suspension est possible sur la base de l'article 38/2 ou 38/5 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

      3. Enfin, il est évidemment opportun de contacter l’adjudicataire dans les plus brefs délais (dans le contexte donné, éventuellement par téléphone ou par vidéoconférence) pour parcourir les possibilités concrètes et limiter au maximum les effets dommageables tant pour le pouvoir adjudicateur que pour l’adjudicataire.

    7. Puis-je envoyer un recommandé électronique ? (question pour les acheteurs)

      La législation relative aux marchés publics permet d’envoyer les recommandés de manière électronique, ce qui facilite le télétravail et permet d’éviter certains déplacements (tant pour les adjudicateurs que pour les opérateurs économiques).

      Les envois recommandés sont notamment requis pour les notifications des décisions d'attribution dans le cadre de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, ainsi que pour les notifications de la conclusion du marché. Un certain nombre de formalités dans le cadre de l'exécution exigent également le recours à l’envoi recommandé (ou à « l’envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi »).

      Bien que l'article XII.25, § 1er, du Code de droit économique (ci-après C.D.E.) prévoie que nul ne peut être contraint de poser un acte juridique par voie électronique, il semble opportun, dans la situation actuelle, de souligner les avantages des transactions électroniques. Les opérateurs économiques sont libres d'accepter volontairement l'utilisation de moyens de communication électroniques et de transactions électroniques afin de rester opérationnels dans ces circonstances. En outre, une clause imposant l'utilisation de moyens de communication électroniques, y compris l’envoi recommandé électronique, pourrait également être incluse dans les documents du marché. En soumettant la demande de participation ou l'offre, le candidat ou le soumissionnaire marquera son accord sur l'utilisation de l’envoi recommandé électronique.

      Quoique la législation relative aux marchés publics ne mentionne que l’envoi recommandé, il est important de signaler que le règlement eIDAS et le Code de droit économique prévoient que seul l’envoi recommandé électronique qualifié peut être assimilé à un envoi recommandé papier. Plusieurs avantages juridiques sont liés à cette assimilation, entre autres en ce qui concerne la force probante.

      Afin de rencontrer la préoccupation selon laquelle un envoi recommandé électronique requiert l'accord du destinataire pour utiliser cette méthode, le législateur belge a prévu la possibilité d'utiliser le service d’envoi recommandé hybride (Annexe II, Art. XII.N2 C.D.E.). Dans ce cas, l’envoi recommandé électronique qualifié sera matérialisé et l'expéditeur ne dépendra pas de l'accord du destinataire de recevoir l’envoi recommandé de manière électronique. Si les conditions de l'Annexe II du Digital Act sont remplies, l’envoi recommandé hybride sera assimilé à l’envoi recommandé qualifié.

      La date effective de dépôt ou la date d’envoi de l’envoi recommandé hybride est celle de l’envoi électronique (date de dépôt auprès du prestataire de service de l’envoi recommandé électronique qualifié), et non la date de remise de l’envoi recommandé électronique matérialisé auprès du prestataire de services postaux.  La date figurant sur l’accusé d’envoi recommandé électronique doit également figurer sur ou dans l'envoi matérialisé.

      Il convient néanmoins d’attirer l’attention sur ce qui suit : certains prestataires de services d’envoi recommandé électronique qualifié proposent des solutions selon lesquelles l'expéditeur peut choisir le nombre de jours après lequel l’envoi recommandé électronique qualifié est « converti » en envoi recommandé papier (ultérieurement au « jour ouvrable suivant le dépôt », comme prévu pour un envoi recommandé hybride à l'annexe II du Digital Act). Dans ce cas, l'expéditeur doit supposer que la date de l’envoi recommandé n'est plus la date de l’envoi électronique mais la date de dépôt de l’envoi recommandé électronique matérialisé auprès du prestataire de services postaux.

      En outre, l'utilisation de l'eBox peut également être envisagée. L'article 7 de la loi du 27 février 2019 relative à l'échange électronique de messages par le biais de l'eBox stipule que l'échange électronique de messages via l'eBox produit les mêmes effets juridiques que l'échange sur supports non électroniques et que cet échange est censé satisfaire à une éventuelle obligation d'utiliser un envoi recommandé, que ce soit ou non avec accusé de réception. Il convient toutefois de signaler que pour l'instant, l'eBox ne peut être utilisée, dans la pratique, que pour la communication des autorités publiques aux citoyens et aux entreprises, et non l'inverse. En d'autres termes, aucun système de communication bidirectionnelle n'a encore été mis en place. En outre, la valeur juridique prévue à l'article 7 ne s'applique que dans un contexte purement belge : d'une autorité belge à une entreprise belge ou à un citoyen belge. Pour la communication avec des entreprises étrangères, l'eBox n'offre donc pas la même sécurité juridique qu'un envoi recommandé électronique qualifié. L'eBox présente toutefois l’avantage qu’elle est gratuite et que les entreprises inscrites sont déjà familiarisées avec son utilisation. Une autorité qui veut utiliser l’eBox pourrait dans certains cas par contre être confrontée à un coût pour intégrer l’eBox dans son fonctionnement de travail.

      Les autorités publiques qui s’enregistrent en tant qu’expéditeur disposent d’ailleurs de la  possibilité de savoir si une entreprise belge a déjà activé son eBox.

      Plus d’information sur l’e-Box peut être trouvé sur les sites internet suivants :

      https://info.eboxenterprise.be/

      https://info.eboxenterprise.be/fr/pour-les-expediteurs-fournisseurs.html

      Pour des éventuelles questions techniques, veuillez contacter le gestionnaire eBox via :  eBoxIntegration@smals.be.

      Si plusieurs options d'expédition sont choisies dans la même procédure de passation, en particulier l'utilisation de l'eBox lorsque cela est possible, d'une part, et d'un prestataire de services pour l'envoi de courrier électronique recommandé qualifié, d'autre part, il convient de veiller à ce que la date d'expédition à prendre en compte soit la même pour tous les opérateurs enregistrés.

      De plus amples informations sur l’utilisation des moyens électroniques  peut être trouvée via ce lien.

    8. Puis-je demander une prolongation du délai de validité des offres ? (question pour les acheteurs)

      Si votre marché se trouve au stade de l’analyse des offres, il est possible de demander une prolongation du délai de validité des offres. Cette prolongation ne pourra toutefois pas se faire sans l’accord de l’opérateur économique (voir article 58 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques). Cette possibilité pourrait être appliquée lorsque vous être confronté à un retard dans le suivi de votre procédure et que la validité des offres reçues risque d’arriver à échéance. Toutefois, si la crise sanitaire du covid-19 est susceptible d’avoir une influence significative sur les prix proposés par les opérateurs économiques, il pourrait être plus opportun d’utiliser le mécanisme prévu à l’article 89 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (voyez la FAQ dédiée à cette problématique ci-dessous).

      Cette question doit être analysée au cas par cas, en tenant compte de la continuité des services publics et de toutes les particularités du marché.

    9. Puis-je, en tant qu’adjudicataire, invoquer les mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19 et les conséquences qui en découlent comme circonstance imprévisible dans le cadre de l’exécution d’un MP ?

      Tout dépend évidemment de la situation concrète, mais dans de nombreux cas, l’exécution peut être compromise, par exemple, en raison d’une réduction de la disponibilité du personnel résultant d’une mise en quarantaine médicale de certaines personnes et/ou du fait qu’il doit être tenu compte des mesures relatives à la distanciation sociale (pour les fonctions où le télétravail ne peut être appliqué), imposant des modifications importantes en termes d’organisation du travail et des chantiers. Certaines entreprises qui ne sont pas reprises dans la liste des entreprises essentielles et qui sont dans l’impossibilité de respecter ces dernières mesures relatives à la distanciation sociale, ont entre-temps dû fermer. Ces circonstances peuvent ainsi, dans certains cas, mener à un bouleversement de l’équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire, de sorte qu’une modification du marché ne s’impose (voir article 38/9 de l’arrêté du 14 janvier 2013). Toutefois, les mesures prises pour lutter contre le virus Covid-19 n'impliqueront pas automatiquement des circonstances imprévisibles au sens précité, mais dépendront de la situation spécifique, qui devra être évaluée au cas par cas.

      L’adjudicataire doit en informer le pouvoir adjudicateur par écrit, en mentionnant les faits ou les circonstances imprévisibles, et ce, dans un délai de trente jours. Voir la FAQ distincte établie à ce sujet pour de plus amples informations sur les formalités à respecter. 

      Il est recommandé de consulter les documents du marché concerné. Ces documents devraient en effet contenir une clause de réexamen, fixant les modalités de réexamen du marché lorsque l’équilibre contractuel du marché a été bouleversé au détriment de l’adjudicataire quelles que soient les circonstances auxquelles l’adjudicateur est également resté étranger.

      Néanmoins, si les documents du marché, malgré l’obligation, ne contiennent pas une telle clause, les règles prévues à l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics sont réputées être applicables de plein droit. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur ne pourra adapter le marché que pour autant que cette adaptation relève d’une des autres possibilités de modification autorisées.

    10. Comment puis-je trouver un opérateur qualifié susceptible d’envoyer un recommandé de manière électronique ? (question pour les acheteurs)

      Les opérateurs susceptibles de fournir ce service sont repris sur le site de la Commission européenne via ce lien suivant

      Sur ce site, il est possible de faire une sélection des opérateurs par pays. Les adjudicateurs belges ont la possibilité de désigner un opérateur provenant d’un autre pays de l’Union européenne.

      Il va sans dire qu'il peut y avoir des restrictions dues à la ou aux langues dans lesquelles ces services sont fournis, en particulier pour les adjudicateurs qui sont soumis à certaines législations linguistiques. Il va sans dire que la législation relative aux marchés publics doit également être respectée pour cette désignation.

      Les opérateurs offrant le service de recommandé électronique sont reconnaissables via la mention « QeRDS » (qualified electronic registered delivery service).

    11. Dois-je donner l’ordre de commencer les travaux ? (question pour les acheteurs)

      Si le marché a été conclu et qu’aucun ordre d’exécution n’a été donné, le pouvoir adjudicateur a tout intérêt à se poser la question de l’opportunité de postposer le début de son marché.

      La crise sanitaire du covid-19 a en effet eu d’énormes répercussions sur les opérateurs économiques. Certains opérateurs économiques, s’ils n’ont pas purement et simplement fermés leurs portes, se sont vus confrontés à une diminution de leur personnel, à une réorganisation de leurs méthodes de travail et parfois même à des difficultés d'approvisionnement ou de disponibilité de leurs sous-traitants.

      Cette question doit être analysée au cas par cas, en tenant compte de la continuité des services publics et de toutes les particularités du marché.

    12. Quelles formes de révision puis-je demander en cas de bouleversement de l’équilibre contractuel ? (question pour les adjudicataires)

      La révision peut consister soit en une prolongation des délais d’exécution, soit, lorsqu’il s’agit d’un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché.

    13. Conséquences des mesures sanitaires liées au COVID-19 sur les marchés publics - FAQ

      1.    Puis-je recourir à la procédure négociée sans publication préalable ou à une procédure accélérée ? (question pour les acheteurs)

      2.    Puis-je adapter les délais d'introduction des offres ? (question pour les acheteurs)

      3.    Puis-je demander une prolongation du délai de validité des offres? (question pour les acheteurs)

      4.    Dois-je donner l'ordre de commencer les travaux ? (question pour les acheteurs)

      5.    Puis-je abandonner la procédure lorsque des offres ont été remises mais quaucune décision na encore été prise? (question pour les acheteurs)

      6.    Puis-je réactiver la procédure après la crise sanitaire lorsque le délai dintroduction des offres a expiré mais quaucune décision d'attribution n'a été prise? (question pour les acheteurs)

      7.    Puis-je envoyer un recommandé électronique ? (question pour les acheteurs)

      8.    Comment puis-je trouver un opérateur qualifié susceptible denvoyer un recommandé de manière électronique ? (question pour les acheteurs)

      9.    Suite à la crise covid-19, je constate en tant que pouvoir adjudicateur que la bonne exécution du marché peut être compromise. Quelles actions puis-je entreprendre ? (question pour les acheteurs)

      10.  Puis-je, en tant quadjudicataire, invoquer les mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19 et les conséquences qui en découlent comme circonstance imprévisible dans le cadre de lexécution dun marché public ?                  (question pour les adjudicataires)

      11.  Quelles formes de révision puis-je demander en cas de bouleversement de léquilibre contractuel ? (question pour les adjudicataires)

      12.  Dans quels cas est-il question dun préjudice très important ?  (question pour les adjudicataires)

      13.  Quelles sont les formalités applicables pour invoquer les circonstances imprévisibles dans le chef de l'adjudicataire? (question pour les adjudicataires)

    14. Puis-je abandonner la procédure lorsque des offres ont été remises mais qu’aucune décision n’a encore été prise ? (question pour les acheteurs)

      Lorsque la crise sanitaire du covid-19 a un impact considérable sur un marché pour lequel des offres ont été remises mais qu’aucune décision d’attribution n’a encore été prise, vous pouvez décider d’abandonner la procédure, par exemple lorsque le marché est devenu sans objet ou que la situation budgétaire nécessite un remaniement drastique des moyens suite à de nouveaux défis dus au covid-19 et auxquels un pouvoir adjudicateur doit faire face (voir article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics). Il faudra toutefois prendre soin de bien motiver votre décision.

      La situation doit être examinée en cas par cas, dans le respect de la continuité des services publics.

  • Généralité

    1. Qu'est-ce que le code CPV ?

      L’organisme mettant en adjudication doit ajouter un code CPV de référence à l’avis de marché public.

      Il est possible d’indiquer un code principal, et d’y ajouter un ou plusieurs codes subordonnés.

      Un code CPV, intégralement Common Procurement Vocabulary (le règlement CE nr 2195/2002), est à sélectionner à partir de la nomenclature e-Notification. Cette liste contient les produits, les services, les livraisons et les travaux les plus courants pour les marchés publics.

      Ce code a deux objectifs:

      1. référence unique du produit, du service, des travaux faisant l’objet d’une publication, et utilisés pour les recherches de dossiers de publication;
      2. et lors des adjudications publiées au niveau européen, le code CPV principal est repris dans le titre pour les autres langues de publication.

      Auprès des services publics, il existe pourtant une confusion au sujet de l’utilisation du code CPV. Le code que l’acheteur sélectionne dans l’avis de publication porte sur la mission pour laquelle les offres/demandes de participations doivent être déposées. Par exemple: une école qui achète un logiciel pour son réseau, doit utiliser le code “48200000 – logiciel de réseau” et pas le code “8000000 – les services pour l’enseignement et la formation”.

      Un code CPV correct promeut la qualité des offres/demandes de participation.

      Note supplémentaire : il est plus favorable que l’acheteur public sélectionne un code détaillé (précis) pour un marché public alors que les entreprises peuvent sélectionner un code racine dans les moteurs de recherche qui leur renverra tous les codes subordonnés.

  • Législation

    1. Comment déposer une offre accompagnée d'une procuration ?

      Vu l'article 82 §3 de l’AR du 15/07/2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, une procuration scannée et non signée électroniquement est valide. Ce document doit toutefois être un acte authentique ou sous seing privé.

      Lorsque l’offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint à l’offre/demande de participation l’acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. Il fait éventuellement référence au numéro de l’annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.